Wie betaalt de advocaat van de executeur?

Met grote regelmaat worden procedures gevoerd waarbij de executeur partij is. Als de executeur voor de erfgenamen via een procedure een derde, onwillige debiteur, weet te dwingen tot betaling, zal er niet snel discussie ontstaan over wie de advocaatkosten van de executeur betaalt, of juridisch meer juist uitgedrukt, wie deze kosten draagt. Gewoonlijk worden deze gedragen door de nalatenschap. Anders ligt het, wanneer de executeur met de advocaat alleen zijn eigen belang dient. Dan zijn de betrokken erfgenamen al snel van mening dat de executeur die kosten zelf moet dragen. Waar ligt het omslagpunt?

De wet bepaalt dat schulden van de nalatenschap (onder meer) zijn de kosten van de executele, met inbegrip van het loon van de executeur (art. 4:7 lid 1 sub d BW). Zijn advocaatkosten van de executeur altijd kosten in de zin van die bepaling? Voor het antwoord op de vraag kijken wij verder in literatuur en jurisprudentie.

In zijn proefschrift vermeldt B.M.E.M. Schols[1] kort gezegd, dat in de aard van de executele besloten ligt dat in verband daarmee gemaakte kosten door de executeur in rekening kunnen worden gebracht en niet voor eigen rekening hoeven te worden genomen.

Kolkman vermeldt in zijn proefschrift over dit onderwerp[2]: “ Dit harmonieert met de algemenere regel die voor proces voerende executeurs, bewindvoerders en vereffenaars geldt: De kosten die zij bij een proces in kwaliteit maken mogen zij in beginsel in kwaliteit afwentelen op de boedel”.

Uit de nadien verschenen rechtspraak blijkt dat dit criterium navolging heeft gekregen en nader is ingekleurd. De feiten en omstandigheden van het specifieke geval blijken vaak doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of aan dit criterium is voldaan.

De rechtbank in Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2014:14870) zag zich gesteld voor  de vraag welke kosten de (oud-)executeur ten laste mocht brengen van de nalatenschap. De executeur was eerder ontslagen op verzoek van enkele erfgenamen en trad inmiddels op als vereffenaar. De rechtbank overwoog, in navolging van de voorzieningenrechter, en zonder nadere motivering, dat de kostenveroordeling in de ontslagprocedure terecht ten laste van de nalatenschap was gebracht. Ook de griffierechten  behorende bij de veroordeling,  mochten van de rechtbank ten laste van de nalatenschap worden gebracht. De reservering die de executeur had gemaakt voor zijn proceskosten, diende door hem te worden terugbetaald aan de boedel. Uit het vonnis blijkt echter dat tegen die post door de executeur geen verweer is gevoerd.

Bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2014:881) was aan de orde de beoordeling van een rekening en verantwoording, afgelegd door de executeur. In dat kader werd door enkele betrokkenen geageerd tegen de hierin opgenomen advocaatkosten. Uit de vaststaande feiten bleek dat de betreffende kosten verband hielden met een procedure die de executeur niet in zijn hoedanigheid voerde, maar voerde c.q. had gevoerd als gemachtigde van drie van de vier erfgenamen.  Om diezelfde reden mochten die kosten van het Hof ook niet ten laste van de nalatenschap worden gebracht.

De rechtbank Midden-Nederland nam in een uitspraak (ECLI:NL:RBMNE:2016:6616) het in de literatuur genoemde criterium over en werkte dat verder uit. De rechtbank overwoog dat de kosten die de executeur in redelijkheid heeft gemaakt of heeft doen maken, gelet op de hem door de wet of erflater toebedachte taak, behoren tot de kosten van executele. De kosten van de door de executeur ingeschakelde advocaat, van wie de werkzaamheden er op gericht zijn, zijn positie als executeur staande te houden, kwalificeren als kosten die de executeur in redelijkheid heeft gemaakt, zodat deze kosten als schulden van de nalatenschap moeten worden beschouwd. De kosten die de erfgenamen maakten om zich te laten adviseren en bijstaan kwamen voor hun eigen rekening en niet ten laste van de boedel.

Ook het Haagse hof moest oordelen over de vraag of kosten van de advocaat die de executeur had ingeschakeld wel of niet kosten van de executele vormden (ECLI:NL:GHDHA:2016:4316). Het hof overwoog dat het in die kwestie niet ging om advocaatkosten die de executeur had gemaakt mede ten behoeve van de erfgenamen, maar om kosten die zijn ontstaan omdat de andere erfgenamen een verzoek hebben ingediend teneinde te bewerkstelligen dat de executeur aan zijn verplichtingen zou voldoen, door het opmaken van een boedelbeschrijving. Een belangrijke rol in die zaak lijkt te spelen dat de executeur om de boedelbeschrijving te maken simpelweg een boedelnotaris had kunnen inschakelen en mede dat de nalatenschap eenvoudig en niet omvangrijk was. Om die reden werden de advocaatkosten in dat geval niet aangemerkt als in redelijkheid te maken kosten, in elk geval niet voor zover deze het eerder door de rechtbank in aanmerking genomen bedrag ad ruim € 6.000,– overtroffen. De reden voor dit laatste is gelegen in het feit dat tegen de hoogte van het door de rechtbank daarvoor vastgestelde bedrag geen (incidenteel) appel was ingesteld.

In dit arrest geeft het hof als alomvattend criterium: “op grond van het bepaalde in art. 4:7 lid 1 sub d BW vallen onder de schulden van de nalatenschap: de kosten van executele, die ter zake van het openvallen van de nalatenschap worden geheven voor zover zij op de erfgenamen komen te rusten. Het moet gaan om de kosten die de executeur in redelijkheid heeft gemaakt of doen maken, gelet op de hem door de wet of erflater toegedachte taak. De aard en de omvang van de boedel zijn mede bepalend.” Dat lijkt een voor de praktijk werkbaar criterium.

De executeur die de kosten van zijn advocaat ten laste wil brengen van de boedel moet er dus op bedacht zijn dat hij enkel opdracht geeft voor werkzaamheden die hij op grond van de wet of de door erflater toegedachte taak moet verrichten. De kosten die hij maakt moeten in redelijkheid worden gemaakt, zodat het ook de vraag is of niet op een andere wijze de taak kan worden vervuld zonder de bijstand van een advocaat en of de kosten daarvan gerechtvaardigd zijn, gelet op de aard en omvang van de boedel. Het is aan de erfrechtadvocaat om dit te bespreken met de executeur die hem of haar inschakelt.

Ten slotte, hoe zit het met de factuur van de erfrechtadvocaat die niet ten laste van de nalatenschap mag worden gebracht? Het is verstandig daarover zeer heldere afspraken te maken met de executeur. Niet altijd zal een rechter zo mild zijn dat hij overweegt dat uit een opdrachtbevestiging (in dat geval verstrekt door een boedelnotaris), niet volgt dat de opdracht alleen in de hoedanigheid van executeur is verstrekt (ECLI:NL:RBOBR:2013:6301). Nu bij het aanvaarden van de opdracht niet altijd kan worden beoordeeld of de cliënt de hoedanigheid van executeur behoudt en of de nalatenschap bepaalde kosten kan dragen, is het dus verstandig om mede een privé-aansprakelijkheid af te spreken en in het geval van meerdere opdrachtgevers ook een hoofdelijke aansprakelijkheid.

Mathieu Schipper

[1] B.M.E.M. Schols, Executele (2007), hoofdstuk 4, paragraaf 10.

[2] W.D. Kolkman, Schulden der nalatenschap (2006), pag. 67 en 68 en onder verwijzing naar de toenmalige druk van Asser/Perrick 6b.