Contracting of uitzending? Pas op voor schijnconstructies!

In de miljoenennota is de krapte op de arbeidsmarkt een punt van aandacht. Flexwerken zou een oplossing zijn voor deze krapte . De BV Nederland kent verschillende vormen van flexwerken. De bekendste is uitzending. Minder bekend, maar zeer in trek is het zogenaamde contracting.

Het verschil

Uitzending is al vanaf de tweede helft van de vorige eeuw in opkomst. Het was het antwoord op de ontstane economische conjunctuurverschillen. Een werknemer is in dienst van een uitzendbureau en wordt door het uitzendbureau te werk gesteld bij een opdrachtgever. Contracting komt de laatste steeds meer voor, maar is minder bekend. Deze vorm van flexwerken lijkt enigszins op uitzending. Het grote verschil is echter dat bij contracting de werknemers het werk uitvoeren onder toezicht en leiding van het contractingbedrijf en bij uitzending onder toezicht en leiding van de opdrachtgever.

Het komt er dus op neer dat bij uitzending een werknemer door een uitzendbureau ter beschikking wordt gesteld aan de opdrachtgever en bij contracting het contractingbedrijf werk aanneemt dat door de eigen werknemers wordt verricht.

Schijnconstructie

Doordat het verschil niet altijd even duidelijk is en bij beide vormen sprake is van een driehoeksverhouding, wordt wel eens gebruik gemaakt van een schijnconstructie. De overeenkomst krijgt dan de naam uitzendovereenkomst, terwijl eigenlijk sprake is van een contractingovereenkomst.

Hof ‘s-Hertogenbosch

Het Hof in ’s-Hertogenbosch kreeg in 2014 de vraag te beantwoorden of de voorliggende arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding een verkapte uitzendovereenkomst of  chijnconstructie betrof. Het Hof oordeelde dat bij de uitleg van de bedoeling van partijen niet uitsluitend de door hen gemaakte afspraken bepalend zijn, maar ook de wijze waarop zij daaraan feitelijk invulling geven. Dat kan voor de uitwerking inclusief de rechten van werknemers nogal verschillen. Dus wees alert!

Contractvormen

In geval van contracting zijn verschillende contractvormen met de werknemers denkbaar, terwijl in geval van uitzending de uitzendovereenkomst dwingend is voorgeschreven. Op uitzendovereenkomsten is de ABU-cao van toepassing. Bij contracting kan ook sprake zijn van een van toepassing zijnde cao, maar dat is afhankelijk van de bedrijfstak waarbinnen het contractingbedrijf werkzaam is en of het contractingbedrijf valt onder een algemeen verbindend verklaarde cao.

Rechten werknemers

Dit heeft invloed op de voor werknemers geldende rechten en plichten. In de ABU-cao is onder andere een inlenersbeloning opgenomen en dient verplicht pensioenafdracht te worden gedaan aan de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten. De inlenersbeloning houdt in dat de werknemers dienen te worden betaald volgens de in de onderneming van de inlener gangbare beloning. Bij contracting zijn de voorwaarden in beginsel afhankelijk van de afspraken in de individuele arbeidsovereenkomst.

Uit diverse rechterlijke uitspraken blijkt dat werkgevers soms onder de (hogere) loonverplichting en de verplichte pensioenafdracht proberen uit te komen door met werknemers een overeenkomst te sluiten op basis van contracting, terwijl feitelijk sprake is van uitzending. Voor werknemers is het dan ook zaak om alert te zijn met welk type constructie hij te maken heeft, zodat hij niet onnodig loon en pensioen mis loopt.

Heeft u te maken met een mogelijk schijnconstructie en wenst u hierover te worden geadviseerd, neem dan contact met ons op!